CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA – conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas (União, Estados, DF e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.
CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – conjunto de pessoas administrativas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas) que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício de forma descentralizada de atividades administrativas.
CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO – atividade centralizada é aquela desempenhada diretamente pelas Pessoas Políticas, valendo-se de seus órgãos e agentes públicos. Descentralização alcança tanto a administração indireta (pessoas indicadas no quadro elaborado na questão anterior) – denominada de descentralização legal -, bem como as concessionárias, permissionárias e autorizadas – descentralização negocial. Alguns autores utilizam-se das expressões outorga e delegação para se referirem, respectivamente, à descentralização legal e à negocial.
CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO – diferentemente da descentralização, que é distribuição de competências da Administração Direta para a Administração Indireta (outorga) ou para os concessionários, permissionários ou autorizados (delegação), quer dizer, de uma pessoa jurídica para outra pessoa, jurídica ou física, a desconcentração implica na distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
É comum também ver o conceito de desconcentração associado a desmembramento de órgãos públicos, o que dá na mesma, pois, a partir do momento que um órgão é desmembrado, faz-se necessária a transferência de competências para os que irão surgir. Adote como exemplo a criação do órgão Receita Federal do Brasil, cuja sede está em Brasília, sendo desmembrado em diversas delegacias regionais, postos de atendimento, etc...
Uma questão importante é saber que na desconcentração há hierarquia, ao passo que na descentralização não. Nesta, o que existe é controle, tutela, supervisão ministerial ou vinculação, todas expressões sinônimas. Daí poder-se afirmar que não há hierarquia entre a União e o INSS (autarquia), por exemplo.
PESSOAS INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – neste tópico, de grande importância, vocês estudarão as pessoas administrativas, que são as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta.
Quando do conceito de Administração Indireta, elas já foram apresentadas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas). Contudo, cabe ainda destacar que também são integrantes as agências reguladoras (autarquias em regime especial) e as agências executivas (autarquias ou fundações públicas de direito público que firmem contrato de gestão com o Ministério supervisor e tenham plano de estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento).
Além disso, merecem destaque os consórcios públicos, cuja norma reguladora é Lei 11.079/2004. Tal dispositivo, em seu art. 6º, I e §1º, preceitua que os consórcios públicos adquirirão personalidade jurídica de direito público quando se constituírem na forma de associação pública, passando a integrar a administração indireta das pessoas públicas consorciadas. Nesta condição, de associações pública, terão a natureza de autarquias, o que é confirmado pela leitura do art. 41, IV, do CC.
Com efeito, antes de tratar de cada das pessoas listadas acima, optei por indicar as características que lhe são comuns, evitando, desta forma, repetições desnecessárias.
Assim sendo, seguem os traços comuns:
- Concurso público: em regra, o acesso aos cargos e empregos da Administração Indireta dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, cuja validade é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Diz-se em regra, porque existem exceções, como os cargos em comissão (art. 37, V, CF/88), que são de livre nomeação e livre exoneração, não dependendo, portanto, de concurso público.
- Contratações: em regra, as obras, serviços, compras e alienações dependerão de prévio procedimento licitatório, nas modalidades previstas na Lei 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) e na Lei 10.520/02 (pregão). As exceções são os casos de dispensa (licitação dispensada e dispensável) e inexigibilidade.
- Falência: as pessoas integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta não estão sujeitas à falência. Existia certa dúvida relativamente à empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, dúvida esta que foi afastada pelo art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (conhecida como “Nova Lei de Falências”), que expressamente preceituou que tais empresas não podem falir.
- Projeto de lei de criação: nos termos do art. 61, §1º, II, “e”, é da competência privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública. Aqui, de acordo com lição de José dos Santos Carvalho Filho, o texto constitucional merece interpretação lógica, já que não se refere expressamente às pessoas administrativas. Contudo, o termo “órgão” aqui é utilizado em sentido amplo, tanto abrangendo os órgãos públicos em sentido estrito, como as pessoas jurídicas que fazem parte da Administração.
- Projeto de lei de organização: a mesma regra de iniciativa legislativa para criação das pessoas administrativas é aplicável à sua organização, sendo reservada ao Chefe do Poder Executivo, que normalmente edita decretos para sua regulamentação. É o que determina o art. 84, VI, “a”, da CF/88:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
( ... )
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.
A partir deste ponto, tratarei de cada uma das pessoas administrativas, indicando suas principais características.
I) AUTARQUIAS
- Conceito: pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia administrativa, criada por lei específica para execução de serviços públicos e atividades administrativas, com patrimônio próprio exclusivamente público. Alguns exemplos: INSS, INCRA, IBAMA, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Imobiliários.
- Personalidade jurídica: as autarquias possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
- Criação e organização: a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos não se aplica às autarquias, pois esta norma apenas se aplica às pessoas de direito privado. O momento de criação da autarquia coincide com o de vigência da lei específica que a instituiu. Merece destaque o fato de exigir-se lei específica (própria) para criação de autarquias, conforme inciso XIX, do art. 37, CF/88:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
- Extinção: pelo princípio da simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma de sua extinção, será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das autarquias, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: execução de serviços públicos de natureza social (UFRJ, prestando serviços dirigidos à educação) e de atividades administrativas (Banco Central fiscalizando atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras). Excluem-se de seu objeto atividades de cunho econômico e industrial, que são próprios das sociedades de economia mista e empresas públicas.
- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das autarquias têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.
- Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.
Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.
Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.
- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.
Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.
- Associações públicas: a Lei 11.107/05 institui a possibilidade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Desta reunião constituir-se-á pessoa jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público. Neste último caso, será denominada de associação pública, que nos termos do art. 41, IV, do Código Civil, tem natureza jurídica de autarquia.
II) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO
- Conceito: pessoa jurídica de direito público, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, criada por lei específica, cujo patrimônio é destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.
Há grandes semelhanças entre estas fundações e as autarquias, daí alguns doutrinadores as chamarem de “fundações autárquicas” (chegam a dizer que são espécies de autarquia). É uma expressão que poderá vir na prova e que exigirá a atenção de vocês, pois ela apenas se refere às fundações públicas de direito público, já que as fundações públicas de direito privado, que no próximo item serão estudadas, não têm personalidade jurídica de direito público, mas sim de direito privado, não se assemelhando às autarquias. Portanto, a expressão fundação autárquica é restrita para as fundações públicas de direito público.
Acho interessante destacar que todas as fundações criadas pelo Governo são denominadas “fundações públicas”, ou, na feliz expressão de José dos Santos Carvalho Filho, “fundações governamentais”. Isto significa que uma questão de prova que se refira a fundações públicas não é precisa quanto à sua natureza, se de direito público ou de direito privado. Estas últimas expressões é que situarão vocês na resolução da questão. Como exemplo, pergunto para vocês, uma assertiva que afirme que as fundações públicas são criadas por lei específica está errada? Sim, pois a qual fundação se refere o examinador? Como eu disse linhas acima, esta expressa não é específica, pois as fundações públicas tanto podem ser criadas por lei específica, e aí terão a natureza jurídica de direito público, ou a lei específica autorizará a sua criação, atribuindo-as natureza jurídica de direito privado.
Para fechar este item, gravem um macete que vai ajudá-los em provas. Quando a banca se referir a “patrimônio personalizado” ou “universalidade de bens personalizados”, ela estará se referindo às fundações; mas, quando disser “serviço personalizado”, a pessoa jurídica em questão é uma autarquia. Desta forma, vinculem a palavra “bens” a fundações e a “serviços” a autarquias. Isto se deve ao fato de que nas fundações o elemento essencial é o patrimônio direcionado à concretização de certos objetivos que extrapolam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. Para melhor visualizar, pensem no Hospital das Clínicas, que é uma fundação pública, cujo patrimônio é destinado a atingir terceiros estranhos à sua formação. O Hospital não funciona para se beneficiar, como ocorre com uma sociedade, mas sim para prestar o serviço “saúde” a quem dele precise.
Alguns exemplos: Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde e Fundação Nacional do Índio. Interessante destacar que as universidades públicas ora são instituídas como fundações ora como autarquias (a de Viçosa é uma fundação, a de Juiz de Fora, uma autarquia).
- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito público possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
- Criação: aqui, como em praticamente todo este tópico relacionado às fundações públicas de direito público, serão aplicadas as mesmas regras das autarquias, dada as semelhanças existentes entre elas. O momento de criação coincidirá com o de vigência da lei específica que a instituiu.
De forma resumida, listarei passo a passo a criação de uma fundação pública de direito público (o raciocínio é idêntico para as autarquias):
1) O Chefe do Executivo apresenta à Câmara dos Deputados projeto de lei ordinária propondo a criação da fundação. A discussão e votação dos projetos de leis de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados (art. 64, caput, CF);
2) Após votado pela Câmara dos Deputados, se aprovado o projeto, será remetido ao Senado Federal;
3) Com a aprovação do Senado Federal, sem modificações no projeto de lei, ele será enviado ao Chefe do Executivo para sanção, promulgação e publicação.
4) A simples publicação da lei não é suficiente para o início de seus efeitos. Para tanto, o importante é a data de início de sua vigência, ou seja, quando efetivamente passará a produzir efeitos. Neste exato momento, é que a fundação adquirirá personalidade jurídica. Se no corpo da lei nada constar, início de vigência em 45 dias, significando que apesar de a lei estar aprovada, a fundação apenas adquirirá personalidade jurídica 45 dias após a publicação da lei.
Para finalizar, muitos alunos indagam em sala que a redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal, não faz referência à fundação pública de direito público, conforme se vê do texto abaixo, novamente reproduzido:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Realmente, a interpretação literal deste dispositivo demonstra claramente que as fundações têm sua criação autorizada por lei, o que levaria o leitor à conclusão de possuem personalidade jurídica de direito privado.
Contudo, em que pese esta redação, a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal entendem, como já dito linhas acima, que as fundações criadas pelo Governo pode ter duas naturezas, pública ou privada, não sendo a redação acima suficiente para prejudicar este raciocínio.
Agora, fiquem atentos! Se numa questão de prova o examinador indagar qual a natureza das fundações públicas com base no texto do art. 37, XIX, CF, não hesitem em responder que é de direito privado. Apesar de ser uma questão bastante maldosa, não vejo erro em seu conteúdo, pois a CF expressamente diz que as fundações terão sua criação autorizada por lei específica, ou seja, natureza de direito privado. Repito, porém, que a posição majoritária é a indicada no parágrafo anterior.
- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das fundações públicas de direito público, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômica ou empresariais, que são próprias das sociedades de economia mista e empresas públicas. Portanto, não possuem fins lucrativos, o que não impede que suas receitas ultrapassem os seus custos de execução. Contudo, tais valores não serão considerados tipicamente como lucro, mas sim como superavit, que deverão ser reinvestidos no pagamento de novos custos operacionais, sempre visando ao melhor atendimento de seus objetivos sociais.
Os próximos itens, “patrimônio”, “regime de pessoal”, “foro dos litígios judiciais” e “prerrogativas” possuem texto idêntico ao elaborado para as autarquias.
- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das fundações públicas de direito público têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.
- Regime de Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.
Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.
Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.
- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.
Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as fundações públicas de direito público prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.
- Controle pelo Ministério Público: de acordo com o Código Civil (art. 66), o Ministério Público é o órgão encarregado de velar pelas fundações privadas. Quanto às fundações públicas, tanto as de direito público como as de direito privado, este controle será desnecessário, uma vez que a Administração Direta já exerce este papel. Basta vocês lembrarem o que foi dito na primeira aula, quando me referi à descentralização e desconcentração. Demonstrei que nesta há hierarquia, ao passo que naquela não, pois o que há é tutela, controle ou supervisão ministerial, todas expressões sinônimas que demonstram que a Administração Direta supervisiona as pessoas integrantes da Administração Indireta, e as fundações estão nela incluída, com o propósito de aferir se os objetivos da lei criadora ou autorizadora estão sendo perseguidos. Desta forma, desnecessária uma dupla fiscalização, o que nos levará a conclusão, importantíssima por sinal, pois já foi objeto de questão de prova, que a supervisão das fundações públicas pelo MP é dispensável. Observem a palavra que eu utilizei, pois ela não é vedada, mas tão somente desnecessária.
III) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO
- Conceito: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, cuja criação foi autorizada por lei específica, com patrimônio destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.
O que vocês devem fazer agora é comparar os conceitos das duas fundações. Ao fazê-lo, constatarão que, fora as diferenças que abaixo serão apresentadas, no aspecto conceitual a natureza jurídica deixou de ser pública e passou a ser privada, e a lei não é mais a fonte instituidora, e sim, a autorizadora, pois ela apenas autoriza a criação.
- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito privado possuem personalidade jurídica de direito privado. É interessante comentar que, apesar desta natureza, tais fundações não são regidas exclusivamente por normas de direito privado, mas sim por um regime jurídico híbrido, quer dizer, sobre elas incidem tanto normas de direito privado com de direito público. Basta pensarem que necessitam de registro no órgão competente para aquisição de personalidade jurídica, como as demais pessoas privadas, porém, diferentemente destas, devem licitar para aquisição de seus bens.
- Criação: prevalecerá a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos. O momento de criação coincidirá com o de registro do estatuto da fundação pública de direito privado no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
Façamos uma comparação: fundação pública de direito público adquire personalidade jurídica com a vigência da lei instituidora; fundação pública de direito privado, com o registro de seu ato constitutivo no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para autorizar a extinção das fundações públicas de direito privado, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: aqui não há diferenças quanto às fundações públicas de direito pública. Seu objeto envolve-se com a execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômicas ou empresariais.
- Patrimônio: como a natureza destas fundações é de direito privado, aplicaremos mais uma vez o art. 98 do Código Civil - “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” - e a conclusão será óbvia: os bens serão particulares.
- Regime de pessoal: por serem pessoas jurídicas de direito privado, o único regime de pessoal que poderão adotar é o celetista.
- Foro dos litígios judiciais: independentemente do ente federado a que pertencerem, o foro competente para as demandas em que forem partes será a Justiça Estadual, exceto nas questões que envolvam relações trabalhistas, quando o foro será a Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: considerando o regime híbrido que estão expostas, não ficarão desprovidas de prerrogativas. É certo que não gozarão das mesmas que possuem as autarquias e fundações públicas de direito público. Todavia, algumas elas possuem, como a imunidade tributária, prevista no art. 150, §2ª, CF.
- Controle pelo Ministério Público: será dispensável, pelos mesmos motivos expostos para as fundações públicas de direito público.
IV) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas nas expressões “empresas estatais” ou “empresas governamentais” adotadas pela doutrina para designar entidades, sejam civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário.
Desta forma, a expressão empresa estatal não abrange apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas qualquer empresa que o Estado tenha o controle acionário. A diferença reside no fato de que, dentre as entidades abrangidas pela expressão, apenas as empresas públicas e as sociedades de economia mista integram a Administração Pública Indireta.
No estudo de vocês, estou certo que depararão com questões, principalmente do CESPE e ESAF, exigindo este conhecimento do candidato. A banca, por exemplo, afirmará que toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta, e vocês deverão marcar que a assertiva é falsa, justamente pelos motivos acima expostos (apenas se forem constituídas como empresa pública ou sociedade de economia mista).
Em diversas passagens da Constituição, o legislador constituinte fez referência a estas entidades, controladas pelo Poder Público, porém, não integrantes da administração. Como exemplos, leiam os arts. 37, XVII, e 165, §5º, II, da CF/88.
De qualquer forma, devemos focar nossos estudos para as empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo certo que as regras concernentes a estas empresas possuem grandes semelhanças. Por tal motivo, listarei em primeiro plano as características comuns dessas pessoas administrativas, reservando para o final as diferenças, que, inclusive, são poucas.
Antes, porém, é importante destacar que empresas públicas e sociedades de economia mista não são paraestatais, apesar de constar esta informação em diversas leis ainda em vigor, e também em algumas edições de livros de Direito Administrativo. Paraestatais são os entes de colaboração – organizações sociais, entidades de apoio, serviços sociais autônomos e organizações da sociedade civil de interesse público – que são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da administração indireta, que exercem atividades de interesse coletivo, utilizando-se de recursos públicos.
Pontos comuns:
a) Personalidade jurídica: possuem personalidade jurídica de direito privado, pois a lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, autoriza a instituição. Esta conclusão é extraída da simples leitura do art. 37, XIX, CF. A natureza de direito privado assegura-lhes maiores condições de eficiência, o que não as afasta dos princípios básicos da Administração Pública.
b) Criação: diferente do que ocorre com as autarquias e as fundações públicas de direito público, a existência legal das empresas publicas e sociedades de economia mista têm início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos, aplicando-se, portanto, a regra prevista no Código Civil.
A iniciativa do projeto da lei autorizadora da criação é de competência privativa do Chefe do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos).
c) Subsidiárias: são aquelas cujo controle e gestão são atribuídos à empresa pública e sociedade de economia mista. O Estado cria e controla diretamente determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, e estas, por suas vezes, passam a gerir uma nova empresa. É caso da Transpetro, que é uma subsidiária da Petrobrás.
A criação das subsidiárias depende de autorização legislativa, nos termos do art. 37, XX, CF. Quer dizer, primeiro o Governo autoriza, através de lei específica, a criação de uma sociedade de economia mista; depois, também através de lei específica, autoriza que seja criada uma subsidiária da sociedade de economia mista anteriormente instituída.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa pública ou sociedade de economia mista matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. Peguemos o exemplo da Petrobrás. Se na lei específica que autorizou a criação desta empresa pública contivesse artigo dizendo que estaria autorizada a instituição de subsidiárias, tornar-se-ia desnecessária a edição de nova lei autorizadora. Esta foi a posição do Supremo Tribunal Federal, que apesar de aparentemente decorrer de um simples raciocínio, foi objeto de muitas discussões.
d) Participação em empresas privadas: da mesma forma que é necessária a edição de lei autorizadora para criação de subsidiárias, também o será para que as empresas públicas ou sociedades de economia mista tenha participação societárias em outras empresas privadas (art. 37, XX, CF).
d) Extinção: como a criação depende de lei específica autorizadora, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, da mesma forma, pelo já citado princípio da simetria das formas jurídicas, a sua extinção também dependerá de lei específica. Após a edição do referido diploma, a intenção de extinguir será formalizada em um distrato social, para posterior registro no órgão competente (o mesmo em que foi registrado o ato constitutivo).
e) Objeto: exploração de atividades econômicas de natureza privada e a prestação de serviços públicos, excluídos aqueles considerados próprios do Estado, como segurança pública, prestação da justiça e defesa da soberania nacional.
A exploração de atividades econômicas pelo Estado, ressalvadas as hipóteses previstas na CF, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, CF).
Aqui vocês devem ficar atentos, pois o objeto social adotado pela entidade influenciará no regime jurídico aplicável em suas relações jurídicas.
Melhor explicando: o Poder Público convive com dois regimes jurídicos, o de direito público e o de direito privado (sendo que este não é exclusivamente privado, mas sim predominantemente privado, pois há incidência de normas de direito público. A doutrina diz que o regime jurídico é de direito privado derrogado por normas de direito público).
O exercício de atividade econômica é reservado preferencialmente aos particulares, daí justificar-se o fato de o Estado estar sujeito às normas de direito privado quando do desempenho de tais atividades, por questões de segurança nacional ou relevante interesse público.
Contudo, o Estado também pode desempenhar atividades de natureza econômica, porém, assumidas como serviço público, o que afasta a aplicação das normas de direito privado, dando lugar às de direito público.
Se o Estado exerce atividade econômica de natureza privada, deve-se aplicar o art. 173 da CF, abaixo reproduzido:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§2º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§3º. A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§4º. A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Observem a redação do inciso II, que é bastante clara ao afirmar que tais empresas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.
Agora, caso a atividade desenvolvida seja prestação de serviços públicos, o regime jurídico aplicável será o de direito público (regime jurídico administrativo), transferindo-se nossa atenção para o art. 175, CF:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
O termo diretamente foi destacado para demonstrar que nele estão inseridos as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos. Na verdade, esta expressão abrange tanto a atuação da Administração Direta como da Administração Indireta. Quando a CF refere-se aos regimes de concessão ou permissão ela abrange a administração indireta e os particulares que não a integram. Parece confuso, mas não é. Vamos raciocinar juntos: “diretamente” envolve Administração Direta e Indireta, estou certo que aqui não haverá dúvidas; “regime de concessão ou permissão” envolve os particulares que não integram a Administração Pública, como as empresas de telefonia, de energia elétrica etc, bem como as próprias empresas integrantes da administração indireta ao prestarem serviços públicos para ente federado diverso do qual pertencem (uma sociedade de economia mista estadual pode ser concessionária da União, mas não poderá ser do seu próprio Estado, pois não faria nenhum sentido manter uma relação contratual de concessão ou permissão entre o criador - Estado – e sua criatura – sociedade de economia mista).
Com efeito, dentro do propósito deste item, que não é estender no estudo dos regimes jurídicos da Administração Pública ou do tema serviços públicos, que serão estudados oportunamente, mas sim indicar quais os objetivos sociais das empresas públicas e sociedades de economia mista, finalizo reiterando que ambas podem exercer atividade econômica de natureza privada ou prestar serviços públicos.
f) Patrimônio: independentemente do regime jurídico adotado por estas entidades, mais uma vez deve ser aplicado o art. 98 do Código Civil, que nos conduz à conclusão de que os bens são privados.
É interessante saber, contudo, que existem autores, como Hely Lopes Meirelles, que sustentam que os bens dessas empresas são públicos, porém, com destinação especial, sob administração particular da empresa a que foram incorporados, para a consecução de seus fins estatutários.
No meu entender, a melhor posição é a exposta no Código Civil, até mesmo porque não há impedimento legal para que se atribua a bens privados uma destinação específica em prol da coletividade. Conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho, criticando a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, melhor seria bens privados com destinação especial.
g) Pessoal: como são pessoas jurídicas de direito privado, o regime de pessoal adotado será obrigatoriamente o celetista.
i) Regime jurídico: ao tratar do objeto destas entidades, já me adiantei no assunto, destacando que o regime jurídico varia de acordo com a atividade desenvolvida. Se explorarem atividades econômicas de natureza privada, estarão sujeitas predominantemente ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, CF; caso contrário, se prestadoras de serviços públicos, aplicar-se-á predominantemente o regime jurídico próprio das entidades públicas, de acordo com o art. 175, CF. Daí a doutrina dizer que possuem regime jurídico híbrido.
De qualquer forma, para as exploradoras de atividade econômica, dêem bastante atenção para o art. 173, §1º, II, da CF, que abaixo reproduzirei mais uma vez, dando-lhe o destaque que merece, pois alvo de diversas questões de concursos públicos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
( ... )
II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
j) Regime tributário: se exercerem atividade econômica, nos termos do §2º do art. 173 da CF/88, não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. É muito importante entender este dispositivo, pois, na verdade, ele permite sim a concessão de privilégios fiscais, desde que sejam estendidos às demais empresas do setor privado. Tal norma tem como propósito evitar que o Estado atue na órbita econômica em posição privilegiada diante das empresas integrantes do setor privado, o que consistiria agressão ao princípio da livre concorrência.
Todavia, caso sejam prestadoras de serviços públicos, apesar de a doutrina não ser pacífica quanto ao tema, pois alguns entendem que devem receber tratamento diferenciado, sustentando outros que não, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação envolvendo os Correios (empresa pública federal), deixou clara sua posição quanto à possibilidade de concessões de privilégios para as prestadoras de serviços públicos.
l) Prerrogativas: o raciocínio será o mesmo aplicado no item anterior. Se exercerem atividades econômicas de natureza privada, não gozarão de prerrogativas, excetos aquelas previstas na lei autorizadora ou no estatuto, se, logicamente, compatíveis com os princípios constitucionais que protegem a livre concorrência. Mas, se prestadoras de serviços públicos, poderão gozar de alguns privilégios, porém, não na mesma extensão que as pessoas públicas.
m) Responsabilidade por dívidas: responderão pelas suas dívidas e obrigações, tendo a Administração Direta responsabilidade subsidiária, ou seja, apenas responderá caso o patrimônio daquelas não seja suficiente para solver os débitos. Fiquem atentos na prova com a expressão subsidiária, que poderá vir substituída por solidária. Na subsidiária, primeiro cobra-se da Administração Indireta, para depois cobrar da Direta; caso fosse solidária, seria possível a cobrança das duas ao mesmo tempo, ou apenas de Direta ou da Indireta.
- Diferenças:
a) Conceito de Empresa Pública: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da administração indireta, com capital exclusivamente público, cuja criação é autorizada por lei específica, sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza (Ltda., S/A, etc.), para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Correios, BNDES, Caixa Econômica Federal, Casa da Moeda do Brasil)
a.1) Conceito de Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da Administração Indireta, com capital público (majoritário) e privado, cuja criação é autorizada por lei específica, sob a forma jurídica adequada de sociedade anônima, para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Banco do Brasil, PETROBRÁS e Instituto de Resseguros do Brasil).
b) Constituição do capital da Empresa Pública: apenas admissível a participação da administração direta e da indireta, sendo vedada a presença da iniciativa privada em seu capital. A maioria do capital votante deve pertencer ä entidade pública instituidora.
Vale destacar que há possibilidade da formação de empresa pública unipessoal, ou seja, aquela que na constituição do capital apenas figura uma pessoa jurídica pública, como a Caixa Econômica Federal, os Correios e a Empresa de Pesquisa Energética - EPE.
b.1) Constituição do capital da Sociedade de Economia Mista: é constituída pela conjugação de recursos oriundos da administração direta, indireta e da iniciativa privada, detendo a entidade criadora a maioria do capital votante.
c) Forma jurídica da Empresa Pública: podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, conforme Decreto-Lei 200/67, podendo ser unipessoais, quando o capital pertence exclusivamente à pessoa instituidora, ou pluripessoais, quando, além do capital dominante da pessoa criadora se associam recursos de outras pessoas.
c.1) Forma jurídica da Sociedade de Economia Mista: devem ter forma de sociedade anônima, nos termos do Decreto-Lei 200/67.
d) Foro dos litígios judiciais da Empresa Pública: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, para as empresas públicas federais a competência é da Justiça Federal.
Com efeito, o dispositivo acima reproduzido traz a regra e as exceções, consistentes estas nas ações que envolvam litígios de acidente de trabalho, eleitorais, trabalhistas e os de falência (quanto a estes, sabendo-se que tais empresas não estão sujeitas à falência, a norma constitucional não tem aplicação).
Assim sendo, se um empregado de uma empresa pública federal pretender questionar junto ao Poder Judiciário verbas trabalhistas não pagas, deverá ingressar com a ação na Justiça do Trabalho, e não na Justiça Federal, pois aí estamos diante de uma das exceções.
Agora, se você é correntista da Caixa Econômica Federal, por exemplo, e sentir-se lesado porque um cheque foi devolvido de sua conta, apesar de você ter saldo, deverá propor a ação na Justiça Federal, pois aqui prevalece a regra.
d.1) Foro dos litígios judiciais da Sociedade de Economia Mista: nos termos da súmula 556 do Supremo Tribunal Federal “é competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. No mesmo sentido a súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça.
Para reforçar este entendimento, é valida a leitura da Súmula 517 do STF, que assim foi redigida, “as sociedades de economia mista só têm fórum na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. Com efeito, a interpretação desta súmula deve ser estendida, aplicando-a também quando a intervenção for de fundação governamental pública ou empresa pública, ambas federais.
Vamos trabalhar mais esta parte para ficar bem clara. Se você pretende entrar com uma ação contra uma sociedade de economia mista, seja federal, estadual, distrital ou municipal, a ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual), exceto se envolver questão trabalhista, porque aí o foro competente será a Justiça do Trabalho. A mesma regra vale se quem entrar com a ação for a sociedade de economia mista.
Imagine agora se você entrou com uma ação contra o Banco do Brasil pelo mesmo motivo apresentado no exemplo da CEF (cheque indevidamente devolvido). A ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual). Se por algum motivo, pessoa jurídica de direito público federal (União ou autarquias) ou empresa pública federal integrarem a lide, quer dizer, passarem a fazer parte do processo, automaticamente este será deslocado para a Justiça Federal.
CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – conjunto de pessoas administrativas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas) que, vinculadas à Administração Direta, têm a competência para o exercício de forma descentralizada de atividades administrativas.
CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO – atividade centralizada é aquela desempenhada diretamente pelas Pessoas Políticas, valendo-se de seus órgãos e agentes públicos. Descentralização alcança tanto a administração indireta (pessoas indicadas no quadro elaborado na questão anterior) – denominada de descentralização legal -, bem como as concessionárias, permissionárias e autorizadas – descentralização negocial. Alguns autores utilizam-se das expressões outorga e delegação para se referirem, respectivamente, à descentralização legal e à negocial.
CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO – diferentemente da descentralização, que é distribuição de competências da Administração Direta para a Administração Indireta (outorga) ou para os concessionários, permissionários ou autorizados (delegação), quer dizer, de uma pessoa jurídica para outra pessoa, jurídica ou física, a desconcentração implica na distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica.
É comum também ver o conceito de desconcentração associado a desmembramento de órgãos públicos, o que dá na mesma, pois, a partir do momento que um órgão é desmembrado, faz-se necessária a transferência de competências para os que irão surgir. Adote como exemplo a criação do órgão Receita Federal do Brasil, cuja sede está em Brasília, sendo desmembrado em diversas delegacias regionais, postos de atendimento, etc...
Uma questão importante é saber que na desconcentração há hierarquia, ao passo que na descentralização não. Nesta, o que existe é controle, tutela, supervisão ministerial ou vinculação, todas expressões sinônimas. Daí poder-se afirmar que não há hierarquia entre a União e o INSS (autarquia), por exemplo.
PESSOAS INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – neste tópico, de grande importância, vocês estudarão as pessoas administrativas, que são as pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta.
Quando do conceito de Administração Indireta, elas já foram apresentadas (autarquias, fundações públicas de direito público, fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista e empresas públicas). Contudo, cabe ainda destacar que também são integrantes as agências reguladoras (autarquias em regime especial) e as agências executivas (autarquias ou fundações públicas de direito público que firmem contrato de gestão com o Ministério supervisor e tenham plano de estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento).
Além disso, merecem destaque os consórcios públicos, cuja norma reguladora é Lei 11.079/2004. Tal dispositivo, em seu art. 6º, I e §1º, preceitua que os consórcios públicos adquirirão personalidade jurídica de direito público quando se constituírem na forma de associação pública, passando a integrar a administração indireta das pessoas públicas consorciadas. Nesta condição, de associações pública, terão a natureza de autarquias, o que é confirmado pela leitura do art. 41, IV, do CC.
Com efeito, antes de tratar de cada das pessoas listadas acima, optei por indicar as características que lhe são comuns, evitando, desta forma, repetições desnecessárias.
Assim sendo, seguem os traços comuns:
- Concurso público: em regra, o acesso aos cargos e empregos da Administração Indireta dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, cuja validade é de até 2 anos, prorrogável por igual período. Diz-se em regra, porque existem exceções, como os cargos em comissão (art. 37, V, CF/88), que são de livre nomeação e livre exoneração, não dependendo, portanto, de concurso público.
- Contratações: em regra, as obras, serviços, compras e alienações dependerão de prévio procedimento licitatório, nas modalidades previstas na Lei 8.666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) e na Lei 10.520/02 (pregão). As exceções são os casos de dispensa (licitação dispensada e dispensável) e inexigibilidade.
- Falência: as pessoas integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta não estão sujeitas à falência. Existia certa dúvida relativamente à empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica, dúvida esta que foi afastada pelo art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (conhecida como “Nova Lei de Falências”), que expressamente preceituou que tais empresas não podem falir.
- Projeto de lei de criação: nos termos do art. 61, §1º, II, “e”, é da competência privativa do Chefe do Executivo as leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública. Aqui, de acordo com lição de José dos Santos Carvalho Filho, o texto constitucional merece interpretação lógica, já que não se refere expressamente às pessoas administrativas. Contudo, o termo “órgão” aqui é utilizado em sentido amplo, tanto abrangendo os órgãos públicos em sentido estrito, como as pessoas jurídicas que fazem parte da Administração.
- Projeto de lei de organização: a mesma regra de iniciativa legislativa para criação das pessoas administrativas é aplicável à sua organização, sendo reservada ao Chefe do Poder Executivo, que normalmente edita decretos para sua regulamentação. É o que determina o art. 84, VI, “a”, da CF/88:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
( ... )
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.
A partir deste ponto, tratarei de cada uma das pessoas administrativas, indicando suas principais características.
I) AUTARQUIAS
- Conceito: pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia administrativa, criada por lei específica para execução de serviços públicos e atividades administrativas, com patrimônio próprio exclusivamente público. Alguns exemplos: INSS, INCRA, IBAMA, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Imobiliários.
- Personalidade jurídica: as autarquias possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
- Criação e organização: a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos não se aplica às autarquias, pois esta norma apenas se aplica às pessoas de direito privado. O momento de criação da autarquia coincide com o de vigência da lei específica que a instituiu. Merece destaque o fato de exigir-se lei específica (própria) para criação de autarquias, conforme inciso XIX, do art. 37, CF/88:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
- Extinção: pelo princípio da simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma de sua extinção, será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das autarquias, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: execução de serviços públicos de natureza social (UFRJ, prestando serviços dirigidos à educação) e de atividades administrativas (Banco Central fiscalizando atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras). Excluem-se de seu objeto atividades de cunho econômico e industrial, que são próprios das sociedades de economia mista e empresas públicas.
- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das autarquias têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.
- Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.
Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.
Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.
- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.
Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as autarquias prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.
- Associações públicas: a Lei 11.107/05 institui a possibilidade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Desta reunião constituir-se-á pessoa jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público. Neste último caso, será denominada de associação pública, que nos termos do art. 41, IV, do Código Civil, tem natureza jurídica de autarquia.
II) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO
- Conceito: pessoa jurídica de direito público, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, criada por lei específica, cujo patrimônio é destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.
Há grandes semelhanças entre estas fundações e as autarquias, daí alguns doutrinadores as chamarem de “fundações autárquicas” (chegam a dizer que são espécies de autarquia). É uma expressão que poderá vir na prova e que exigirá a atenção de vocês, pois ela apenas se refere às fundações públicas de direito público, já que as fundações públicas de direito privado, que no próximo item serão estudadas, não têm personalidade jurídica de direito público, mas sim de direito privado, não se assemelhando às autarquias. Portanto, a expressão fundação autárquica é restrita para as fundações públicas de direito público.
Acho interessante destacar que todas as fundações criadas pelo Governo são denominadas “fundações públicas”, ou, na feliz expressão de José dos Santos Carvalho Filho, “fundações governamentais”. Isto significa que uma questão de prova que se refira a fundações públicas não é precisa quanto à sua natureza, se de direito público ou de direito privado. Estas últimas expressões é que situarão vocês na resolução da questão. Como exemplo, pergunto para vocês, uma assertiva que afirme que as fundações públicas são criadas por lei específica está errada? Sim, pois a qual fundação se refere o examinador? Como eu disse linhas acima, esta expressa não é específica, pois as fundações públicas tanto podem ser criadas por lei específica, e aí terão a natureza jurídica de direito público, ou a lei específica autorizará a sua criação, atribuindo-as natureza jurídica de direito privado.
Para fechar este item, gravem um macete que vai ajudá-los em provas. Quando a banca se referir a “patrimônio personalizado” ou “universalidade de bens personalizados”, ela estará se referindo às fundações; mas, quando disser “serviço personalizado”, a pessoa jurídica em questão é uma autarquia. Desta forma, vinculem a palavra “bens” a fundações e a “serviços” a autarquias. Isto se deve ao fato de que nas fundações o elemento essencial é o patrimônio direcionado à concretização de certos objetivos que extrapolam o âmbito da própria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. Para melhor visualizar, pensem no Hospital das Clínicas, que é uma fundação pública, cujo patrimônio é destinado a atingir terceiros estranhos à sua formação. O Hospital não funciona para se beneficiar, como ocorre com uma sociedade, mas sim para prestar o serviço “saúde” a quem dele precise.
Alguns exemplos: Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde e Fundação Nacional do Índio. Interessante destacar que as universidades públicas ora são instituídas como fundações ora como autarquias (a de Viçosa é uma fundação, a de Juiz de Fora, uma autarquia).
- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito público possuem personalidade jurídica de direito público interno, o que recentemente foi confirmado pelo artigo 41, IV, do Código Civil, podendo ser federais, estaduais, distritais ou municipais.
- Criação: aqui, como em praticamente todo este tópico relacionado às fundações públicas de direito público, serão aplicadas as mesmas regras das autarquias, dada as semelhanças existentes entre elas. O momento de criação coincidirá com o de vigência da lei específica que a instituiu.
De forma resumida, listarei passo a passo a criação de uma fundação pública de direito público (o raciocínio é idêntico para as autarquias):
1) O Chefe do Executivo apresenta à Câmara dos Deputados projeto de lei ordinária propondo a criação da fundação. A discussão e votação dos projetos de leis de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados (art. 64, caput, CF);
2) Após votado pela Câmara dos Deputados, se aprovado o projeto, será remetido ao Senado Federal;
3) Com a aprovação do Senado Federal, sem modificações no projeto de lei, ele será enviado ao Chefe do Executivo para sanção, promulgação e publicação.
4) A simples publicação da lei não é suficiente para o início de seus efeitos. Para tanto, o importante é a data de início de sua vigência, ou seja, quando efetivamente passará a produzir efeitos. Neste exato momento, é que a fundação adquirirá personalidade jurídica. Se no corpo da lei nada constar, início de vigência em 45 dias, significando que apesar de a lei estar aprovada, a fundação apenas adquirirá personalidade jurídica 45 dias após a publicação da lei.
Para finalizar, muitos alunos indagam em sala que a redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal, não faz referência à fundação pública de direito público, conforme se vê do texto abaixo, novamente reproduzido:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Realmente, a interpretação literal deste dispositivo demonstra claramente que as fundações têm sua criação autorizada por lei, o que levaria o leitor à conclusão de possuem personalidade jurídica de direito privado.
Contudo, em que pese esta redação, a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal entendem, como já dito linhas acima, que as fundações criadas pelo Governo pode ter duas naturezas, pública ou privada, não sendo a redação acima suficiente para prejudicar este raciocínio.
Agora, fiquem atentos! Se numa questão de prova o examinador indagar qual a natureza das fundações públicas com base no texto do art. 37, XIX, CF, não hesitem em responder que é de direito privado. Apesar de ser uma questão bastante maldosa, não vejo erro em seu conteúdo, pois a CF expressamente diz que as fundações terão sua criação autorizada por lei específica, ou seja, natureza de direito privado. Repito, porém, que a posição majoritária é a indicada no parágrafo anterior.
- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para extinção das fundações públicas de direito público, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômica ou empresariais, que são próprias das sociedades de economia mista e empresas públicas. Portanto, não possuem fins lucrativos, o que não impede que suas receitas ultrapassem os seus custos de execução. Contudo, tais valores não serão considerados tipicamente como lucro, mas sim como superavit, que deverão ser reinvestidos no pagamento de novos custos operacionais, sempre visando ao melhor atendimento de seus objetivos sociais.
Os próximos itens, “patrimônio”, “regime de pessoal”, “foro dos litígios judiciais” e “prerrogativas” possuem texto idêntico ao elaborado para as autarquias.
- Patrimônio: de acordo com o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Portanto, os bens das fundações públicas de direito público têm natureza pública, sendo impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião), não oneráveis (não podem ser objeto, por exemplo, de penhora ou hipoteca) e inalienáveis (melhor dizer que a alienação é condicionada, pois os bens públicos podem ser alienados, desde que atendidas as exigências legais). Os bens móveis e imóveis que integram as autarquias são transferidos pela pessoa política instituidora.
- Regime de Pessoal: a Emenda Constitucional nº 19/98, ao pôr fim ao regime jurídico único, possibilitou às autarquias adotarem o regime de pessoal estatutário ou celetista, de acordo com o que estabelecer a lei. Ressalte-se, ainda, que o regime das autarquias não está vinculado ao adotado pela administração direta.
Contudo, recentemente (02/08), o STF concedeu liminar na ADI 2135 para suspender a eficácia, com efeito ex nunc (ou seja, não terá efeito retroativo), do art. 39, caput, da CF/88, por considerar estar a EC 19/98 maculada de vícios formais de inconstitucionalidade, restabelecendo o regime jurídico único para os servidores das pessoas jurídicas de direito público.
Com isto, a redação anterior do art. 39, caput, CF/88, foi restabelecida: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Desta forma, a União, suas autarquias e fundações públicas de direito público só poderão adotar, a partir desta decisão do STF, o regime estatutário para seus servidores.
- Foro dos litígios judiciais: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, as autarquias federais, nos litígios comuns, têm sua causas processadas e julgadas na Justiça Federal.
Nas lides envolvendo a relação de trabalho, há que se indagar qual o regime de pessoal adotado pela autarquia federal. Se estatutário, o foro competente será a Justiça Federal; se celetista, as ações tramitarão na Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: eis as principais: a) imunidade tributária (art. 150, §2º, CF/88), que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das autarquias, desde que vinculados a suas finalidades essenciais; b) impenhorabilidade de seus bens e de suas rendas; c) imprescritibilidade de seus bens (não podem ser adquiridos por terceiros via usucapião – súmula 340 do STF); d) prescrição qüinqüenal, significando que as dívidas e direitos de terceiros contra as fundações públicas de direito público prescrevem em cinco anos, salvo exceções legais; e) créditos sujeitos à execução fiscal; f) privilégios processuais, como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar.
- Controle pelo Ministério Público: de acordo com o Código Civil (art. 66), o Ministério Público é o órgão encarregado de velar pelas fundações privadas. Quanto às fundações públicas, tanto as de direito público como as de direito privado, este controle será desnecessário, uma vez que a Administração Direta já exerce este papel. Basta vocês lembrarem o que foi dito na primeira aula, quando me referi à descentralização e desconcentração. Demonstrei que nesta há hierarquia, ao passo que naquela não, pois o que há é tutela, controle ou supervisão ministerial, todas expressões sinônimas que demonstram que a Administração Direta supervisiona as pessoas integrantes da Administração Indireta, e as fundações estão nela incluída, com o propósito de aferir se os objetivos da lei criadora ou autorizadora estão sendo perseguidos. Desta forma, desnecessária uma dupla fiscalização, o que nos levará a conclusão, importantíssima por sinal, pois já foi objeto de questão de prova, que a supervisão das fundações públicas pelo MP é dispensável. Observem a palavra que eu utilizei, pois ela não é vedada, mas tão somente desnecessária.
III) FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO
- Conceito: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, sem fim lucrativo, integrante da Administração Indireta, cuja criação foi autorizada por lei específica, com patrimônio destinado para a execução de atividades de cunho social, tais como, assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa e atividades culturais.
O que vocês devem fazer agora é comparar os conceitos das duas fundações. Ao fazê-lo, constatarão que, fora as diferenças que abaixo serão apresentadas, no aspecto conceitual a natureza jurídica deixou de ser pública e passou a ser privada, e a lei não é mais a fonte instituidora, e sim, a autorizadora, pois ela apenas autoriza a criação.
- Personalidade jurídica: as fundações públicas de direito privado possuem personalidade jurídica de direito privado. É interessante comentar que, apesar desta natureza, tais fundações não são regidas exclusivamente por normas de direito privado, mas sim por um regime jurídico híbrido, quer dizer, sobre elas incidem tanto normas de direito privado com de direito público. Basta pensarem que necessitam de registro no órgão competente para aquisição de personalidade jurídica, como as demais pessoas privadas, porém, diferentemente destas, devem licitar para aquisição de seus bens.
- Criação: prevalecerá a regra prevista no Código Civil de que a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos. O momento de criação coincidirá com o de registro do estatuto da fundação pública de direito privado no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
Façamos uma comparação: fundação pública de direito público adquire personalidade jurídica com a vigência da lei instituidora; fundação pública de direito privado, com o registro de seu ato constitutivo no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.
- Extinção: será lei específica o instrumento legislativo idôneo para autorizar a extinção das fundações públicas de direito privado, de competência privativa do Chefe do Executivo.
- Objeto: aqui não há diferenças quanto às fundações públicas de direito pública. Seu objeto envolve-se com a execução de atividade de cunho social, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação, ensino, pesquisa, atividades culturais, dentre outras. Excluem-se de seu objeto atividades econômicas ou empresariais.
- Patrimônio: como a natureza destas fundações é de direito privado, aplicaremos mais uma vez o art. 98 do Código Civil - “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” - e a conclusão será óbvia: os bens serão particulares.
- Regime de pessoal: por serem pessoas jurídicas de direito privado, o único regime de pessoal que poderão adotar é o celetista.
- Foro dos litígios judiciais: independentemente do ente federado a que pertencerem, o foro competente para as demandas em que forem partes será a Justiça Estadual, exceto nas questões que envolvam relações trabalhistas, quando o foro será a Justiça do Trabalho.
- Prerrogativas: considerando o regime híbrido que estão expostas, não ficarão desprovidas de prerrogativas. É certo que não gozarão das mesmas que possuem as autarquias e fundações públicas de direito público. Todavia, algumas elas possuem, como a imunidade tributária, prevista no art. 150, §2ª, CF.
- Controle pelo Ministério Público: será dispensável, pelos mesmos motivos expostos para as fundações públicas de direito público.
IV) EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas nas expressões “empresas estatais” ou “empresas governamentais” adotadas pela doutrina para designar entidades, sejam civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário.
Desta forma, a expressão empresa estatal não abrange apenas as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas qualquer empresa que o Estado tenha o controle acionário. A diferença reside no fato de que, dentre as entidades abrangidas pela expressão, apenas as empresas públicas e as sociedades de economia mista integram a Administração Pública Indireta.
No estudo de vocês, estou certo que depararão com questões, principalmente do CESPE e ESAF, exigindo este conhecimento do candidato. A banca, por exemplo, afirmará que toda sociedade em que o Estado tenha participação acionária integra a administração indireta, e vocês deverão marcar que a assertiva é falsa, justamente pelos motivos acima expostos (apenas se forem constituídas como empresa pública ou sociedade de economia mista).
Em diversas passagens da Constituição, o legislador constituinte fez referência a estas entidades, controladas pelo Poder Público, porém, não integrantes da administração. Como exemplos, leiam os arts. 37, XVII, e 165, §5º, II, da CF/88.
De qualquer forma, devemos focar nossos estudos para as empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo certo que as regras concernentes a estas empresas possuem grandes semelhanças. Por tal motivo, listarei em primeiro plano as características comuns dessas pessoas administrativas, reservando para o final as diferenças, que, inclusive, são poucas.
Antes, porém, é importante destacar que empresas públicas e sociedades de economia mista não são paraestatais, apesar de constar esta informação em diversas leis ainda em vigor, e também em algumas edições de livros de Direito Administrativo. Paraestatais são os entes de colaboração – organizações sociais, entidades de apoio, serviços sociais autônomos e organizações da sociedade civil de interesse público – que são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da administração indireta, que exercem atividades de interesse coletivo, utilizando-se de recursos públicos.
Pontos comuns:
a) Personalidade jurídica: possuem personalidade jurídica de direito privado, pois a lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, autoriza a instituição. Esta conclusão é extraída da simples leitura do art. 37, XIX, CF. A natureza de direito privado assegura-lhes maiores condições de eficiência, o que não as afasta dos princípios básicos da Administração Pública.
b) Criação: diferente do que ocorre com as autarquias e as fundações públicas de direito público, a existência legal das empresas publicas e sociedades de economia mista têm início com a inscrição no registro próprio de seus atos constitutivos, aplicando-se, portanto, a regra prevista no Código Civil.
A iniciativa do projeto da lei autorizadora da criação é de competência privativa do Chefe do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos).
c) Subsidiárias: são aquelas cujo controle e gestão são atribuídos à empresa pública e sociedade de economia mista. O Estado cria e controla diretamente determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, e estas, por suas vezes, passam a gerir uma nova empresa. É caso da Transpetro, que é uma subsidiária da Petrobrás.
A criação das subsidiárias depende de autorização legislativa, nos termos do art. 37, XX, CF. Quer dizer, primeiro o Governo autoriza, através de lei específica, a criação de uma sociedade de economia mista; depois, também através de lei específica, autoriza que seja criada uma subsidiária da sociedade de economia mista anteriormente instituída.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a autorização legislativa específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em que a lei autorizativa de criação da empresa pública ou sociedade de economia mista matriz também previu a eventual formação das subsidiárias. Peguemos o exemplo da Petrobrás. Se na lei específica que autorizou a criação desta empresa pública contivesse artigo dizendo que estaria autorizada a instituição de subsidiárias, tornar-se-ia desnecessária a edição de nova lei autorizadora. Esta foi a posição do Supremo Tribunal Federal, que apesar de aparentemente decorrer de um simples raciocínio, foi objeto de muitas discussões.
d) Participação em empresas privadas: da mesma forma que é necessária a edição de lei autorizadora para criação de subsidiárias, também o será para que as empresas públicas ou sociedades de economia mista tenha participação societárias em outras empresas privadas (art. 37, XX, CF).
d) Extinção: como a criação depende de lei específica autorizadora, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, da mesma forma, pelo já citado princípio da simetria das formas jurídicas, a sua extinção também dependerá de lei específica. Após a edição do referido diploma, a intenção de extinguir será formalizada em um distrato social, para posterior registro no órgão competente (o mesmo em que foi registrado o ato constitutivo).
e) Objeto: exploração de atividades econômicas de natureza privada e a prestação de serviços públicos, excluídos aqueles considerados próprios do Estado, como segurança pública, prestação da justiça e defesa da soberania nacional.
A exploração de atividades econômicas pelo Estado, ressalvadas as hipóteses previstas na CF, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, CF).
Aqui vocês devem ficar atentos, pois o objeto social adotado pela entidade influenciará no regime jurídico aplicável em suas relações jurídicas.
Melhor explicando: o Poder Público convive com dois regimes jurídicos, o de direito público e o de direito privado (sendo que este não é exclusivamente privado, mas sim predominantemente privado, pois há incidência de normas de direito público. A doutrina diz que o regime jurídico é de direito privado derrogado por normas de direito público).
O exercício de atividade econômica é reservado preferencialmente aos particulares, daí justificar-se o fato de o Estado estar sujeito às normas de direito privado quando do desempenho de tais atividades, por questões de segurança nacional ou relevante interesse público.
Contudo, o Estado também pode desempenhar atividades de natureza econômica, porém, assumidas como serviço público, o que afasta a aplicação das normas de direito privado, dando lugar às de direito público.
Se o Estado exerce atividade econômica de natureza privada, deve-se aplicar o art. 173 da CF, abaixo reproduzido:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§2º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§3º. A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§4º. A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Observem a redação do inciso II, que é bastante clara ao afirmar que tais empresas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.
Agora, caso a atividade desenvolvida seja prestação de serviços públicos, o regime jurídico aplicável será o de direito público (regime jurídico administrativo), transferindo-se nossa atenção para o art. 175, CF:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
O termo diretamente foi destacado para demonstrar que nele estão inseridos as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos. Na verdade, esta expressão abrange tanto a atuação da Administração Direta como da Administração Indireta. Quando a CF refere-se aos regimes de concessão ou permissão ela abrange a administração indireta e os particulares que não a integram. Parece confuso, mas não é. Vamos raciocinar juntos: “diretamente” envolve Administração Direta e Indireta, estou certo que aqui não haverá dúvidas; “regime de concessão ou permissão” envolve os particulares que não integram a Administração Pública, como as empresas de telefonia, de energia elétrica etc, bem como as próprias empresas integrantes da administração indireta ao prestarem serviços públicos para ente federado diverso do qual pertencem (uma sociedade de economia mista estadual pode ser concessionária da União, mas não poderá ser do seu próprio Estado, pois não faria nenhum sentido manter uma relação contratual de concessão ou permissão entre o criador - Estado – e sua criatura – sociedade de economia mista).
Com efeito, dentro do propósito deste item, que não é estender no estudo dos regimes jurídicos da Administração Pública ou do tema serviços públicos, que serão estudados oportunamente, mas sim indicar quais os objetivos sociais das empresas públicas e sociedades de economia mista, finalizo reiterando que ambas podem exercer atividade econômica de natureza privada ou prestar serviços públicos.
f) Patrimônio: independentemente do regime jurídico adotado por estas entidades, mais uma vez deve ser aplicado o art. 98 do Código Civil, que nos conduz à conclusão de que os bens são privados.
É interessante saber, contudo, que existem autores, como Hely Lopes Meirelles, que sustentam que os bens dessas empresas são públicos, porém, com destinação especial, sob administração particular da empresa a que foram incorporados, para a consecução de seus fins estatutários.
No meu entender, a melhor posição é a exposta no Código Civil, até mesmo porque não há impedimento legal para que se atribua a bens privados uma destinação específica em prol da coletividade. Conforme lição de José dos Santos Carvalho Filho, criticando a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, melhor seria bens privados com destinação especial.
g) Pessoal: como são pessoas jurídicas de direito privado, o regime de pessoal adotado será obrigatoriamente o celetista.
i) Regime jurídico: ao tratar do objeto destas entidades, já me adiantei no assunto, destacando que o regime jurídico varia de acordo com a atividade desenvolvida. Se explorarem atividades econômicas de natureza privada, estarão sujeitas predominantemente ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, CF; caso contrário, se prestadoras de serviços públicos, aplicar-se-á predominantemente o regime jurídico próprio das entidades públicas, de acordo com o art. 175, CF. Daí a doutrina dizer que possuem regime jurídico híbrido.
De qualquer forma, para as exploradoras de atividade econômica, dêem bastante atenção para o art. 173, §1º, II, da CF, que abaixo reproduzirei mais uma vez, dando-lhe o destaque que merece, pois alvo de diversas questões de concursos públicos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
( ... )
II –a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
j) Regime tributário: se exercerem atividade econômica, nos termos do §2º do art. 173 da CF/88, não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. É muito importante entender este dispositivo, pois, na verdade, ele permite sim a concessão de privilégios fiscais, desde que sejam estendidos às demais empresas do setor privado. Tal norma tem como propósito evitar que o Estado atue na órbita econômica em posição privilegiada diante das empresas integrantes do setor privado, o que consistiria agressão ao princípio da livre concorrência.
Todavia, caso sejam prestadoras de serviços públicos, apesar de a doutrina não ser pacífica quanto ao tema, pois alguns entendem que devem receber tratamento diferenciado, sustentando outros que não, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar ação envolvendo os Correios (empresa pública federal), deixou clara sua posição quanto à possibilidade de concessões de privilégios para as prestadoras de serviços públicos.
l) Prerrogativas: o raciocínio será o mesmo aplicado no item anterior. Se exercerem atividades econômicas de natureza privada, não gozarão de prerrogativas, excetos aquelas previstas na lei autorizadora ou no estatuto, se, logicamente, compatíveis com os princípios constitucionais que protegem a livre concorrência. Mas, se prestadoras de serviços públicos, poderão gozar de alguns privilégios, porém, não na mesma extensão que as pessoas públicas.
m) Responsabilidade por dívidas: responderão pelas suas dívidas e obrigações, tendo a Administração Direta responsabilidade subsidiária, ou seja, apenas responderá caso o patrimônio daquelas não seja suficiente para solver os débitos. Fiquem atentos na prova com a expressão subsidiária, que poderá vir substituída por solidária. Na subsidiária, primeiro cobra-se da Administração Indireta, para depois cobrar da Direta; caso fosse solidária, seria possível a cobrança das duas ao mesmo tempo, ou apenas de Direta ou da Indireta.
- Diferenças:
a) Conceito de Empresa Pública: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da administração indireta, com capital exclusivamente público, cuja criação é autorizada por lei específica, sob qualquer forma jurídica adequada à sua natureza (Ltda., S/A, etc.), para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Correios, BNDES, Caixa Econômica Federal, Casa da Moeda do Brasil)
a.1) Conceito de Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídica de direito privado, de natureza administrativa, integrante da Administração Indireta, com capital público (majoritário) e privado, cuja criação é autorizada por lei específica, sob a forma jurídica adequada de sociedade anônima, para que a administração direta exerça atividades econômicas ou, em algumas situações, preste serviços públicos (alguns exemplos: Banco do Brasil, PETROBRÁS e Instituto de Resseguros do Brasil).
b) Constituição do capital da Empresa Pública: apenas admissível a participação da administração direta e da indireta, sendo vedada a presença da iniciativa privada em seu capital. A maioria do capital votante deve pertencer ä entidade pública instituidora.
Vale destacar que há possibilidade da formação de empresa pública unipessoal, ou seja, aquela que na constituição do capital apenas figura uma pessoa jurídica pública, como a Caixa Econômica Federal, os Correios e a Empresa de Pesquisa Energética - EPE.
b.1) Constituição do capital da Sociedade de Economia Mista: é constituída pela conjugação de recursos oriundos da administração direta, indireta e da iniciativa privada, detendo a entidade criadora a maioria do capital votante.
c) Forma jurídica da Empresa Pública: podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, conforme Decreto-Lei 200/67, podendo ser unipessoais, quando o capital pertence exclusivamente à pessoa instituidora, ou pluripessoais, quando, além do capital dominante da pessoa criadora se associam recursos de outras pessoas.
c.1) Forma jurídica da Sociedade de Economia Mista: devem ter forma de sociedade anônima, nos termos do Decreto-Lei 200/67.
d) Foro dos litígios judiciais da Empresa Pública: eis a redação do inciso I, do art. 109, CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Desta forma, para as empresas públicas federais a competência é da Justiça Federal.
Com efeito, o dispositivo acima reproduzido traz a regra e as exceções, consistentes estas nas ações que envolvam litígios de acidente de trabalho, eleitorais, trabalhistas e os de falência (quanto a estes, sabendo-se que tais empresas não estão sujeitas à falência, a norma constitucional não tem aplicação).
Assim sendo, se um empregado de uma empresa pública federal pretender questionar junto ao Poder Judiciário verbas trabalhistas não pagas, deverá ingressar com a ação na Justiça do Trabalho, e não na Justiça Federal, pois aí estamos diante de uma das exceções.
Agora, se você é correntista da Caixa Econômica Federal, por exemplo, e sentir-se lesado porque um cheque foi devolvido de sua conta, apesar de você ter saldo, deverá propor a ação na Justiça Federal, pois aqui prevalece a regra.
d.1) Foro dos litígios judiciais da Sociedade de Economia Mista: nos termos da súmula 556 do Supremo Tribunal Federal “é competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista”. No mesmo sentido a súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça.
Para reforçar este entendimento, é valida a leitura da Súmula 517 do STF, que assim foi redigida, “as sociedades de economia mista só têm fórum na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente”. Com efeito, a interpretação desta súmula deve ser estendida, aplicando-a também quando a intervenção for de fundação governamental pública ou empresa pública, ambas federais.
Vamos trabalhar mais esta parte para ficar bem clara. Se você pretende entrar com uma ação contra uma sociedade de economia mista, seja federal, estadual, distrital ou municipal, a ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual), exceto se envolver questão trabalhista, porque aí o foro competente será a Justiça do Trabalho. A mesma regra vale se quem entrar com a ação for a sociedade de economia mista.
Imagine agora se você entrou com uma ação contra o Banco do Brasil pelo mesmo motivo apresentado no exemplo da CEF (cheque indevidamente devolvido). A ação tramitará no Fórum (Justiça Estadual). Se por algum motivo, pessoa jurídica de direito público federal (União ou autarquias) ou empresa pública federal integrarem a lide, quer dizer, passarem a fazer parte do processo, automaticamente este será deslocado para a Justiça Federal.
